在当今司法实践中，强奸罪正在经历着持续性的非暴力化演变，构罪门槛进一步降低。这是因为当下主流所采取的违背妇女意志本质论以主观心理为证明核心，但妇女意志掺杂复杂的心理因素，这导致在大量非暴力的场合，由于客观证据的缺乏，一方面定罪更为困难，另一方面对行为人往往存在有罪推定。正是在此背景下，我所张雅蒙律师为当事人争取到了存疑不起诉处理结果。

一、案情回顾

2023年8月，被不起诉人张三（男，代称）通过手机微信“附近的人”添加李四（女，代称）后，相约见面聊天、吃饭，等见面后再看感觉决定是否发生性关系。当日19时许，张三与李四约定见面并一起吃饭，吃完后二人围着商场散步。21时许，李四打车离开。张三劝其想开房一起休息，一起聊聊天，并表示不会强迫发生性关系，李四在收到张三转给其的188元后打车回到广场门口。21时50分许，张三与李四一起至某公寓房间内，二人发生性关系，后李四报警称被张三强奸。

二、法律依据与量刑标准

（一）中华人民共和国刑法（2023修正）

第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

三、律师辩护核心观点

（一）张三与李四通过微信摇一摇认识，在相约见面之前，李四明确知道张三想与其发生性关系，李四也没有拒绝。

（二）张三与李四发生性行为前，李四并未醉酒而丧失能力，其完全有能力拒绝、反抗或者选择离开。

在发生性关系之前，李四对张三欲与其发生性关系有明确的心理预知。二人在发生性关系前均保持意识清醒，且在挑选酒店、前往酒店、进入房间过程中，张三充分尊重了李四的意愿，不存在任何强迫、威胁的情形。进入房间后，李四亦没有拒绝张三的亲密接触行为。

（三）性行为过程中表明，双方发生性关系没有违背李四的意志。

其一，张三没有使用暴力、胁迫的手段；其二，双方发生性行为整个过程自然逐步完成，李四没有明显的反抗、拒绝行为；其三，李四未处于不能、不敢、无法反抗的境地，不存在明显的反抗行为或拒绝的意思表示。

（四）发生性行为后，李四之反应不符合被害人一般之表现。

首先，李四并未立即报警。一般在遭遇性侵害后，如具备逃离的条件，一般被害人基于恐惧、害怕再次遭遇伤害的心理，会迅速逃离现场，寻找帮助或者尽快报警；其次，李四报警后的态度反复无常，存在报警后又反悔的情形。

（五）从犯罪构成角度而言，强奸罪的判断关键在于性行为的发生是否违背了妇女的意志。

最高人民法院、最高人民检察院和公安部在1984年4月26日出台的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“区别通奸和强奸要注意，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别……在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜案强奸罪论处。”

虽然该《解答》已然失效，但仍可作为司法实践中认定“违背妇女意志”的参考标准。对于半推半就的情形，出于对被告人人权的保障，只有在能够形成完整证据链的情况下，才能认定其行为的违法性。但在本案中，结合言词证据及电子数据中所体现双方事前、事中及事后行为表现，无法直接认定张三与李四发生性行为时违背了李四的意志，且张三并不明知性行为的发生违背了李四的意愿，遂难以认定为强奸。 

四、办案结果

检察院认为，公安移送审查起诉认定张三涉嫌强奸罪，经审查并退回补充侦查，检察院仍然认为公安认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对张三不起诉。

五、律师办案心得

【张雅蒙律师】

张雅蒙律师通过查阅案卷材料及与当事人沟通后，发现本案双方当事人对发生性关系这一事实并无异议，但结合事前双方关系、性行为发生的时空环境和过程、李四事后的态度及其报警等情况，本案现有证据无法直接认定张三与李四发生性行为时违背了李四的意志。

将这一情况与承办检察官初步沟通后，检察官认为此案构罪并无疑虑，并且指出此案涉及强奸，即使情节轻微亦不会做出不起诉处理，张律师依然坚持和检察官表明：此案不同于一般暴力型强奸，张三并不知晓自己的行为违背了李四的意愿。

后当事人与李四达成了谅解，张律师继续将此情况反馈给检察官并坚持争取不起诉，检察官称需对张三再次问话，看其是否愿意认罪认罚，张三并未更改口供，坚持按照事实进行回答，检察官因张三不愿认罪认罚而对于不起诉未置可否。

为了进一步说服检察官，张律师穷尽检索了目前所有能够查询到的涉嫌强奸罪不起诉案例、无罪案例。同时，张律师查阅了大量相关学术及实务观点以充分说理，借鉴了学者罗翔论著《刑法中的同意制度：从性犯罪谈起》中有关同意的认识错误之观点，形成了从“事前、事中、事后”全面分析的辩护意见，递交给检察官。经过多次磋商，检察官最终采纳了我方辩护意见，对张三做出了存疑不起诉处理。